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期盼出臺刑事訴訟律師調查令

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更新日期:2019-10-08

來源:盈科律師事務所

近期辦理一起因民間借貸引起的詐騙案件,涉案金額近億元。犯罪嫌疑人原系當地知名的房地產商和企業老板,因借高利貸導致資金緊張,為繼續借款維持經營,遂編造一些虛假的項目和憑據,最終因沒能按時還款被刑事立案。和許多企業一樣的遭遇,嫌疑人被追逃和羈押后,本來難以為繼的企業雪上加霜,只能加速度破產。

該案系復雜疑難的刑民交叉案件,嫌疑人是否構罪?構成何罪?控辯雙方爭議很大。控方先以合同詐騙罪將嫌疑人刑拘和逮捕,起訴意見書又將涉嫌罪名改為詐騙罪,辯方則堅持認為嫌疑人不構成犯罪。據嫌疑人反映,其經營的企業、工廠資產近兩億元,案發前為貸款還對該廠的資產進行過評估。辯護人敏銳的覺察到,該份資產評估報告極為重要,甚至可以作為犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據,遂立即申請檢察機關調取該證據,檢察機關也很給力,要求偵查機關盡快調取。但令人遺憾的是,辯護律師二次閱卷時仍沒有在補充案卷中找到該份證據。無奈之下,辯護律師只能開具所函,持律師證嘗試到評估公司及貸款的銀行調取,不出所料,結果完全是事前都可以預見的“未果”。律師在刑事案件的調取證據上遇到的是無法克服的瓶頸和障礙!

調查未果自然不爽,感慨之余想到前不久持法院調查令成功進行調查的另外一個案件。該案也是一起刑民交叉疑難案件,不過最后走的是民事程序。申請法院調取證據后,法院及時向相關單位發函調取未果(這次的“未果”輪到了的法院)。代理律師不甘心,依據廣東省高級人民法院、省司法廳《關于在民事訴訟中實行律師調查令的規定(試行)》,向法院申請調查令,然后持調查令親自到相關單位調取證據,結果也是事前都可以預見的“有果”。

(圖為律師調查令)

上述兩個案件都是復雜疑難刑民交叉,一個刑事,一個民事,都申請司法機關調取證據,但一個“未果”,一個“有果”,“有果”的是有規定,“沒果”的是沒依據。筆者由此產生了一個大膽的司法中國夢:盡快制定在刑事訴訟中實行律師調查令的規定。


我們先來找找制定此規定的上位法依據,《刑事訴訟法》第42條規定,辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人,應當及時告知公安機關、人民檢察院;第43條規定,辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。

《律師法》第35條規定,受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。


盡管上述法律遮遮掩掩、扭扭捏捏地規定了律師可以“收集”、“調查”有關的“材料”、“情況”,但畢竟調查取證還是可以進行的。司法實踐中,眾所周知的原因,律師所的“信”和“函”,遠不及司法機關的“命令”權威,鑒于律師在刑事訴訟調查取證中遭遇的不可克服的困難,在此建議司法機關盡快出臺《關于在刑事訴訟中實行律師調查令的規定》。如果此類規定真能出臺,刑辯律師估計會三呼萬歲,律師持令調查有了尚方寶劍,懸在律師頭上達摩克里斯306偽證之劍的威懾會大大減輕!

國慶前夕,出差辦案中“偷得浮生半日閑”,游覽了福建上杭的古田會議舊址,一句標語印象深刻:成功從古田開始!文章最后也想說一句,規定從夢想開始!

(圖為成功從古田開始的標語)

律師簡介

張文明律師

盈科廣州經濟與職務犯罪法律事務部主任、高級合伙人

北京市盈科律師事務所全球總部合伙人

河南省政府駐廣州辦事處首席法律顧問

廣東省法學會犯罪學研究會理事

廣東省律師協會刑事法律專業委員會委員

華南農業大學法學院兼職導師

廣州市河南商會法律委員會常務副主任

廣東省焦作商會法律委員會主任

全國黨建聯盟網廣州天河區委智慧黨建顧問

廣州市天河區政府調解委員會專家委員

中國商會聯盟雜志常年法律顧問

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